Despido procedente… Despido Improcedente…

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Pongamos como ejemplo una empresa que se dedica a la asesoría fiscal, laboral, contable, jurídica y empresarial. En ella trabajan un abogado y economista  y otros trabajadores, entre los que se encuentran tres economistas, dos abogados, un diplomado en empresariales y un administrativo.

La sede de la gestoría cuenta con diez ordenadores conectados en red a través de un servidor central. Cada uno de los trabajadores de la empresa, por tanto, dispone de un terminal informático desde el que realiza su trabajo. De un tiempo a esta parte, el gerente viene notando que uno de los economistas, ha bajado notablemente su rendimiento y sospecha que, en horas de trabajo, está realizando actividades no autorizadas, ya que en algunas ocasiones, cuando ha pasado por su mesa, le ha visto visitando en Internet páginas de carácter deportivo. El gerente ha pensado que la contratación de un perito informático colegiado, al objeto de que éste analice el contenido del ordenador y determine si el empleado en cuestión está visitando páginas web en horario de trabajo, puede ser una buena idea para despedir a este empleado utilizando la fórmula del despido procedente.

¿Qué puede hacer el gerente para demostrar que su empleado no realiza las funciones que tiene encomendadas y, en horas de trabajo, se dedica a visitar páginas web de forma no autorizada?

En primer lugar, debe ponerse en manos de un perito informático colegiado que le asesore sobre la forma en que debe proceder para ejecutar con garantías el despido de su trabajador. El perito informático contratado, al ser un profesional colegiado, será un experto conocedor de la casuística técnica y legal que aplica en esta situación y recomendará la contratación añadida de los servicios de un notario.

Para mantener la cadena de custodia y que, el perito informático, como experto, no pueda ser acusado de manipular la prueba, la intervención del notario y del perito informático debe realizarse delante del propio trabajador. El día convenido, el notario y el perito informático, acompañados del gerente de la empresa, se presentarán por sorpresa en el puesto de trabajo del empleado, a fin de que él sea testigo de todo el procedimiento.

El perito informático deberá clonar, ante el notario, el disco duro del ordenador del trabajador, a fin de obtener una copia forense del mismo, para posteriormente analizar la misma al objeto de determinar si realmente el trabajador ha utilizado indebidamente el ordenador en sus horas de trabajo. Otra de las copias forenses generadas quedará en depósito notarial.

¿Podría el gerente despedir al empleado utilizando la fórmula del despido procedente, si se demuestra que ha visitado contenido no autorizado de forma continuada?

Tras la intervención del notario y del perito informático, este deberá realizar un análisis forense de la copia del disco obtenida ante notario, al objeto de determinar si el empleado navegaba por Internet de forma no autorizada en sus horas de trabajo. Una vez concluido el análisis, el perito deberá entregar un informe pericial a la gerencia, con las conclusiones del análisis, al objeto de que este pueda tomar una decisión sobre la situación del empleado.

Si las conclusiones del informe establecen que este empleado visitaba, de forma no autorizada, páginas web en su horario de trabajo, gerencia  podrá despedirle, siempre y cuando, en la empresa exista un reglamento de uso de los sistemas informáticos que impida la visita a este tipo de páginas web (STS de 26 de septiembre de 2007 y STS de 6 de octubre de 2011), así como que la gerencia de la empresa pueda también demostrar que, el rendimiento del empleado en cuestión, ha descendido de forma que tiene un impacto negativo en el negocio.

En el análisis forense practicado por el perito informático, es necesario prestar cuidadosa atención a no vulnerar la intimidad del empleado, especialmente protegida por las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo y por la Constitución.

¿Sería suficiente la contratación de un perito informático para determinar la procedencia del despido?

No es suficiente la contratación de un perito informático, de forma que gerencia, deberá contratar también la intervención de un notario que dé fe, in situ, de las actuaciones del perito informático, relativas a la obtención de la copia forense del disco duro, siempre en presencia de ambos. Es estrictamente necesario este extremo, al objeto de conservar la cadena de custodia de la prueba sin que exista ningún lapso temporal en que ésta se encuentre bajo poder exclusivo del empresario, de forma que el empleado pudiera alegar una posible alteración o manipulación maliciosa de la misma.

Asimismo, el gerente deberá demostrar la existencia en su empresa de un reglamento de uso de los sistemas informáticos, que podrá venir recogido en el convenio colectivo al que estuviera acogida su empresa (STC 170/2013, de 7 de octubre de 2013), además de una bajada en el rendimiento que podrá ser demostrada mediante un informe pericial sobre los resultados del trabajo realizado, contratado a un perito del campo profesional del empleado, o mediante la llamada a testigos.

Finalmente, el perito informático, utilizando su copia forense generada ante notario, deberá investigar si realmente el empleado utilizaba el ordenador para fines personales o para visitar páginas web no autorizadas en horario de trabajo. El dictamen del perito informático, siguiendo los cauces procesales indicados y sumado a una demostración de que  el empleado ha bajado en su rendimiento puede utilizarse para despedir a este empleado con la fórmula del despido procedente corriendo unos riesgos mínimos para la empresa.

El punto clave del procedimiento que, como ya se ha indicado, es de vital importancia, radica en la generación de la prueba a partir del disco duro del ordenador del empleado, de tal forma que, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, el ordenador debe serle requisado y quedar en custodia exclusiva del empresario. Esto significa que el gerente, sin informar al empleado, debe solicitar los servicios del notario y del perito informático para que estos actúen simultáneamente y de forma coordinada el día convenido.

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